L'esigenza di una “costituzione” scritta nasce, nel XVIII secolo, con i movimenti rivoluzionari; in precedenza, si alludeva a “leggi fondamentali” dello Stato, talvolta attribuendo loro un carattere inderogabile anche ad opera del legislatore o del monarca (così nella Francia dell'ancien régime, in opposizione all'assolutismo di diritto divino).
Per lungo tempo non si è posta l'esigenza di tradurre le norme, che si ritenevano vivere in consuetudini antichissime, in un testo scritto. Di quest'ultimo avvertono il bisogno gli “innovatori”: ad esempio, Cromwell che emana nel 1653 l'Instrument of Government, o i coloni americani ribelli (del 1776 sono le prime “costituzioni” dei singoli Stati, del 1777 gli “articoli” della confederazione, del 1787 la costituzione federale definitiva). Nel continente europeo la prima, poco nota costituzione, fu quella con cui il Regno di Polonia modificava, nel 1791, i suoi antichissimi ordinamenti; costituzione la cui durata fu effimera. Più note sono le costituzioni della rivoluzione francese del 1791, '93 e '95, da cui discendono le numerose costituzioni rivoluzionarie e post-rivoluzionarie dei paesi che entrano nella sfera di influenza francese; va ricordato che la Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino del 1789 precede l'elaborazione costituzionale francese. In Italia la prima “costituzione” scritta della Repubblica di Bologna (1796) fu di stampo “giacobino”, seguita da quelle delle Repubblica cispadana (1797), dalla cisalpina (1797 e 1798) e così via.
Il paradosso della contemporaneità, erede infedele di antecedenti storici importanti ai quali deve ispirare l'azione volta alla trasformazione sociale, politica ed istituzionale, consiste nel fatto che il testo legislativo contenente le norme fondamentali relative all'organizzazione dei poteri dello Stato ed ai principi, non è più fattualmente riferibile ad una “sostanzialità” delle condizioni economiche, sociali popolari e, quindi, risulta non più coerente non tanto con l'idea stessa di auspicata “cittadinanza”, bensì con le prassi costitutive sia di un esito culturale storicamente definibile sia di una “idea-matrice”, di una categoria progettuale della vita associata, che dunque è soggetta a periodiche reinterpretazioni storiche (rif. a -a c. di – Luciano. Corradini, “Cittadinanza e Costituzione. Disciplinarità e trasversalità alla prova della sperimentazione nazionale“, Tecnodid, Napoli 2009). Sembra che il dettato costituzionale sia diventato un esercizio letterario, un artificio retorico, una prescrizione etica disattesa. Le solenni dichiarazioni dei diritti, i lineamenti dell'organizzazione dei poteri pubblici, i principi di uguaglianza, la laicità dello Stato sono centrifugati in un buco nero – la cui forza di attrazione gravitazionale è immensa, in modo tale che qualunque cosa gli passi troppo vicino viene catturata e vi cade dentro, senza poterne più uscire – generato dalla mancata attuazione e dal prorogato differimento, l'esito dei quali è la soppressione della “costituzione materiale”.
Non è possibile pensare di risolvere il problema attraverso soluzioni astratte; esso deve essere risolto nelle prassi, in quanto è essenziale tenere conto dei contesti particolari entro cui si sviluppa e delle esigenze delle diverse parti in causa. Il metodo più adatto allo scopo, per far si che la “costituzione” non sia lettera morta, è quello della democrazia costituzionale deliberativa che tiene conto dei limiti e dei principi fissati nella costituzione in quanto ancorati al “bene comune” (rif. a Jürgen Habermas, “L'inclusione dell'altro”, Feltrinelli, 1998). Trascurare questa priorità della contemporaneità significa orientarsi verso una sorta di pluralismo ragionavole all'interno d'una comunità chiusa come la comunità statale e sviluppare l'overlapping consensus (rif. a John Rawls, “Liberalismo politico”, Edizioni di Comunità, 1999) non in grado però di garantire l'uguaglianza sostanziale.
Il principio dell'“uguaglianza formale” è inteso come eguale soggezione di tutti al diritto. Il nucleo forte del principio di uguaglianza è costituito dall'impossibilità per il legislatore di operare distinzioni di sesso, etnie, lingua, religione, opinioni politiche ecc. Tale principio vuole prescrivere leggi generali ed astratte per evitare discriminazioni. Il principio di “uguaglianza sostanziale”, comporta invece, l'impegno dello Stato a creare le condizioni di eguaglianza sostanziale fra i cittadini, ovvero a rimuovere gli ostacoli di natura economico-sociale che di fatto impediscono la partecipazione ciascuno alla vita del paese. Tale principio tende a provvedere a singoli casi per eliminare eventuali svantaggi. Il principio di uguaglianza sostanziale e formale si completano a vicenda perché l'uguaglianza formale dovrebbe impedire di creare discriminazioni, mentre l'uguaglianza sostanziale è l'anello di congiunzione della legge che non conosce eccezioni con i comportamenti reali (istruttiva, a questo proposito, è la lettura critica che fornisce il recente libro di Federico Rubini, “La maestra e la camorrista”, Mondadori, 2018, secondo il quale l'Italia di oggi è un paese pietrificato, dove la mobilità sociale è bloccata e i discendenti di chi in passato ha costruito grandi fortune sono sempre ancora al vertice, mentre i pronipoti delle classi popolari di un tempo sono sempre fermi sui gradini più bassi). I due principi sono tenuti in equilibrio dal principio di ragionevolezza, il quale esige che le disposizioni normative contenute in atti aventi valore di legge siano adeguate o congruenti rispetto al fine perseguito dal legislatore. Nel caso si accerti l'irragionevolezza della legge, essa potrà essere abrogata, per illegittimità costituzionale. Tuttavia, c'è una questione irrisolta: il “principio di ragionevolezza” ha ormai guadagnato una propria autonomia rispetto al testo costituzionale; parlare di ragionevolezza e di proporzionalità equivale a parlare di quotidiane ingiustizie nascoste da un uso promiscuo di termini come razionalità, ragionevolezza, proporzionalità, ma anche adeguatezza, coerenza, congruenza, non arbitrarietà, pertinenza e molti altri, quasi si trattasse di sinonimi espressione d'una semantica bugiarda che “non dice” del conflitto sociale.
Giovanni Dursi
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